213. Por otro lado, el Estado deberá implementar una campaña de concientización y sensibilización, por medio de un canal abierto de televisión, radio y redes sociales, orientada a enfrentar los esquemas socioculturales que normalizan o trivializan el incesto. La campaña deberá estar dirigida a la población de Bolivia en general y tomar en cuenta la diversidad cultural y lingüística existente en el país. Deberá, además incluir información sobre las circunstancias de vulnerabilidad que facilitan la ocurrencia del incesto, la existencia de un agravante para la penalización de esta conducta, las cifras de incesto en Bolivia, los derechos de niñas y niños, y la importancia del consentimiento en las relaciones sexuales. Asimismo, la campaña deberá tener perspectiva de género y niñez, y deberá ser comprensible para toda la población.

48. En suma, el Tribunal observa que el artículo 4 de la Ley de Delitos contra la Persona, tal como estaba redactado, tenía como efecto someter a los acusados del delito asesinato a procesos penales en los que no se consideran -en ninguna instancia- las circunstancias particulares del delito y del acusado, tales como los antecedentes penales de éste y de la víctima, el móvil, la extensión e intensidad del daño causado, las posibles circunstancias atenuantes o agravantes, entre otras consideraciones del autor y del delito. En vista de lo anterior, la Corte concluye que cuando determinadas leyes obligan a imponer la pena de muerte de manera automática, no se permite distinguir entre los distintos niveles de gravedad a la luz de las circunstancias del caso particular, lo cual es incompatible con la limitación de la aplicación de la pena capital a los delitos más graves, taly como lo recoge el artículo 4.2 de la Convención⁶¹.

88. La Corte, al igual que lo constató en el caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala, observa que el señalado artículo 201 del Código Penal, tal como estaba redactado, tenía como efecto someter a los acusados del delito de plagio o secuestro a procesos penales en los que no se consideran -en ninguna instancia- las circunstancias particulares del delito y del acusado, tales como los antecedentes penales de éste y de la víctima, el móvil, la extensión e intensidad del daño causado, las posibles circunstancias atenuantes o agravantes, entre otras consideraciones del autor y del delito. La Corte concluye que, efectivamente, cuando determinadas leyes obligan a imponer la pena de muerte de manera automática no se permite distinguir entre los distintos niveles de gravedad ni las circunstancias concretas del delito específico, lo cual sería incompatible con la limitación de la pena capital a los delitos más graves, tal y como así lo recoge el artículo 4.2 de la Convención¹⁰⁷.

70. La Corte nota que en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el juzgador impuso dicha sanción, pena de muerte, de manera obligatoria, como lo establecía el artículo 175 del Código Penal, sin tomar en consideración las circunstancias atenuantes o agravantes. La Corte recuerda lo señalado en el caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala⁵³, remitiéndose al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que consideró "que la obligatoriedad de la pena capital con la que se priva al sujeto de su derecho a la vida, impide considerar si, en las circunstancias particulares del caso, esta forma excepcional de castigo es compatible con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", así como lo señalado por este Tribunal en el caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobago⁵⁴ respecto de cómo se trataba a los acusados en aplicación de la pena de muerte obligatoria.

271. La excepción a ese principio, así como en el caso de la prescripción, deviene del carácter absoluto de la prohibición de los crímenes de lesa humanidad y la expectativa de justicia de la comunidad internacional. Ello se explica, como ha precisado la Comisión de Derecho Internacional, en que "un individuo puede ser juzgado por un tribunal penal internacional por un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad resultante de la misma acción que fue objeto del anterior proceso en un tribunal nacional si el individuo fue juzgado por el tribunal nacional por un crimen 'ordinario' en vez de serlo por un crimen más grave previsto en el código"²⁸⁸. En este caso, el individuo no ha sido juzgado o castigado por el mismo crimen sino por un 'crimen más leve' que no comprende en toda su magnitud su conducta criminal. Así, "un individuo podría ser juzgado por un tribunal nacional por homicidio con agravantes y juzgado una segunda vez por un tribunal penal internacional por el crimen de genocidio basado en el mismo hecho"²⁸⁹. En las situaciones en que el individuo no ha sido debidamente juzgado o castigado por la misma acción o el mismo crimen a causa del abuso de poder o de la incorrecta administración de justicia por las autoridades nacionales en la persecución del caso o sustanciación de la causa, la comunidad internacional no debe estar obligada a reconocer una decisión resultante de una transgresión tan grave del procedimiento de justicia penal²⁹⁰.

300. Conforme al principio de que a cada participante en un delito le corresponde solo la responsabilidad por su injusto personal, es verdad que los autores materiales, instigadores y cómplices de los delitos de tortura y violación sólo pueden incurrir en esos injustos con dolo directo o eventual y, aún más, que la violación es un tipo en que solo puede incurrir como autor quien lo comete en forma directa y personal (llamado de propia mano), como también que en el injusto reprochable a esos agentes no pueden computarse como concurso ideal las lesiones sufridas por las víctimas, puesto que quedan consumidas por la violencia exigida por esos tipos, lo que queda aún más de manifiesto cuando, por lo general, los tipos de esos delitos las mencionan como agravantes del ilícito al igual que el posible resultado de muerte.

279. Asimismo, la Corte ha sostenido que la calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este[403]. Igualmente, de conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas del delito[404].

115. Por el contrario, la Corte no cuenta con evidencia que desvirtúe los dichos de la señora Fernández Ortega. En cuanto a la prueba médica, cabe resaltar que la presunta víctima solo recibió asistencia en una ocasión tras la denuncia de los hechos, por parte de una médica general¹⁰² quien le realizó una exploración física y una revisión ginecológica en la que determinó que "no present[aba] datos de agresión"¹⁰³. En este sentido, la Corte observa que el certificado médico concuerda con las diversas declaraciones de la señora Fernández Ortega, dado que en ninguna de ellas la presunta víctima manifestó que se resistió físicamente a la agresión. Por lo demás, esta Corte observa lo establecido en la jurisprudencia internacional en el sentido de que el uso de la fuerza no puede considerarse un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas, así como tampoco debe exigirse prueba de la existencia de resistencia física a la misma, sino que es suficiente con que haya elementos coercitivos en la conducta¹⁰⁴. En el presente caso, está acreditado que el hecho se cometió en una situación de extrema coerción, con el agravante de producirse en un contexto de relaciones de autoridad, por parte de tres militares armados.